Licenciement le point sur le préavis

18.09.2010

RUPTURE DU CONTRAT: CHRONIQUE JURIDIQUE DU MARDI 31 AOÛT 2010

> LICENCIEMENT: LE POINT SUR LE PRÉAVIS

Le droit et la durée du préavis

Le préavis de licenciement (ou délai congé) est un délai de prévenance que l’employeur doit respecter une fois le licenciement notifié. Pendant cette période, le contrat de travail doit s’exécuter normalement, les obligations réciproques de l’employeur et du salarié étant maintenues.

Le préavis est prévu par l’article L.1234-1 du Code du travail. Cette disposition donne droit au salarié licencié à un préavis d’une durée minimale, qui peut toujours être allongée par voie conventionnelle, contractuelle, d’usage ou d’engagement unilatéral de l’employeur. Si le salarié a moins de 6 mois d’ancienneté, la loi ne prévoit pas de préavis de licenciement et renvoie aux normes précitées. S’il a, chez le même employeur, une ancienneté de services continue comprise entre 6 mois et 2 ans, il a droit à un préavis de 1 mois. S’il justifie d’une ancienneté d’au moins 2 ans, la loi octroie au salarié un préavis de 2 mois. Toute clause d’un accord ou d’un contrat qui prévoirait des durées inférieures serait nulle. L’ancienneté de service s’apprécie à la date d’envoi de la lettre recommandée de licenciement. La Cour de cassation reconnaît comme établi un usage général conférant aux cadres ayant plus de 6 mois d’ancienneté un préavis de 3 mois (Cass. soc. 19-2-91 n°87-45.108).

La loi a aussi prévu quelques spécificités. Les travailleurs handicapés voient la longueur de leur préavis doublée, quel que soit le degré de handicap (art. L.5213-9). Mais ce dispositif ne doit pas conduire à augmenter le préavis au-delà de 3 mois. Si la convention collective ou un usage fixe un préavis supérieur à 3 mois, il s’appliquera. Les VRP ont droit à un préavis dont la durée ne peut être inférieure à 1 mois durant la première année de présence dans l’entreprise, 2 mois durant la deuxième année et 3 mois au-delà de la deuxième année (art. L.7313-9). Enfin, l’article L.7112-2 offre aux journalistes des durées spécifiques de préavis.

Mais la loi prévoit aussi que le préavis n’est pas dû en cas de force majeure, de faute grave (qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise) ou de faute lourde (qui suppose l’intention de nuire du salarié). Si le salarié commet une faute grave ou lourde pendant l’exécution de son préavis, l’employeur peut rompre immédiatement le contrat et priver le salarié de la rémunération du préavis restant à courir. Il devra toutefois respecter la procédure disciplinaire.

L’impossibilité d’exécuter le préavis

Lorsque le salarié est dans l’impossibilité d’exécuter le préavis (ex.: maladie, incarcération), l’employeur n’est tenu ni de l’en dispenser ni de rémunérer cette période. Le salarié peut toutefois demander à être dispensé de l’exécution de ce préavis.

Les heures de recherche d’emploi

Il est souvent posé la question des heures de recherche d’emploi. Il faut savoir que la loi ne les prévoit pas. Il appartient donc de rechercher selon chaque situation si la convention collective ou un usage prévoit de telles heures.

La dispense de préavis

L’employeur peut dispenser le salarié de l’exécution du préavis. Il devra alors verser une indemnité compensatrice de préavis, et éventuellement continuer à faire bénéficier le salarié des avantages normalement perçus (par ex., un véhicule ou un logement de fonction). L’employeur ne pourra pas non plus priver le salarié des jours de RTT auxquels il aurait pu prétendre s’il avait effectué son préavis. La durée du délai congé étant prise en compte pour le calcul des indemnités de congé payé et de licenciement, il doit en être de même en cas de dispense.

Si la demande de dispense du préavis émane du salarié, la solution est différente. D’abord, l’employeur peut refuser une telle dispense. Si le travailleur quitte tout de même l’entreprise en dépit de ce refus, il prend le risque d’être condamné à des dommages et intérêts compensant le préjudice subi par l’employeur. Si l’employeur accepte la demande du salarié, aucune indemnité compensatrice de préavis n’est due, sauf clause plus favorable ou accord exprès.

Il faut savoir que même s’il est dispensé de l’exécution de son préavis, le salarié détenant un mandat électif ou syndical doit pouvoir exécuter son mandat et être convoqué aux réunions.

Pour approfondir, voir «Les conséquences financières de la rupture du contrat de travail», InFOjuridiques n°70, 07/201, p. 11.